L’exploitabilité de la preuve illicite

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TF, 14.07.2017, 9C_806/2016*

Les preuves recueillies lors d’une observation menée par l’assurance invalidité le sont en violation de l’art. 8 CEDH et de l’art. 13 Cst. Toutefois, bien qu’elles soient illicites, les preuves qui proviennent d’une observation dans un espace public sont exploitables.

Faits

Un assuré est au bénéfice d’une rente AI depuis février 2008. En novembre 2010, l’office AI observe l’assuré pendant quatre jours en l’espace de deux semaines, décide, suite au rapport d’observation, de suspendre ses prestations et ordonne des expertises supplémentaires. L’Office AI ordonne alors une expertise psychiatrique et décide de supprimer toute rente à l’assuré. Cette décision est confirmée par le Tribunal administratif du canton de Zoug.

Le Tribunal fédéral est saisi par l’assuré et doit déterminer si l’observation menée par l’office AI est licite, et, dans la négative, si les preuves sont néanmoins exploitables.

Droit

Le Tribunal fédéral commence par rappeler la teneur de l’arrêt de la CourEDH Vukota-Bojić c. Suisse, n° 61838/10 (résumé in : www.lawinside.ch/338/). Dans cet arrêt, la CourEDH a constaté que les bases légales en matière d’assurance-accident ne prévoient pas expressément la possibilité d’observer les assurés. Dès lors, les conditions d’ingérence dans la vie privée au sens de l’art. 8 CEDH ne sont pas remplies.

Le Tribunal fédéral considère que cette jurisprudence s’applique également en matière d’assurance-invalidité puisqu’il n’existe pas non plus, en cette matière, de base légale suffisamment claire et détaillée prévoyant l’observation des assurés. En l’espèce, l’observation de l’assuré AI a donc été effectuée en violation de l’art. 8 CEDH et de l’art. 13 Cst.

La seconde question à trancher par le Tribunal fédéral est celle de l’exploitabilité des preuves recueillies de manière illicite.

En procédure pénale, l’art. 141 al. 2 CPP prévoit que les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves. La jurisprudence considère qu’il faut opérer une pondération des intérêts : plus l’infraction reprochée est grave, plus l’intérêt public l’emporte sur l’intérêt privé à ce que la preuve ne soit pas exploitée. Cette jurisprudence pénale s’applique également en droit des assurances sociales, domaine dans lequel il n’existe aucune disposition sur l’interdiction de l’exploitabilité des preuves. En procédure civile, l’art. 152 al. 2 CPC prévoit également une pesée des intérêts afin de juger de l’exploitabilité des preuves illicites. De plus, la plupart des règles de procédure administrative cantonales renvoient au CPC, à l’instar de ce qui vaut dans le canton de Zoug.

En l’espèce, l’administré n’a été observé que dans des lieux publics, sans avoir subi d’influence. L’observation a été limitée à quatre jours en l’espace de 14 jours et les phases d’observation duraient entre cinq et neuf heures. Le Tribunal fédéral en conclut que l’atteinte était relativement faible. L’intérêt public à éviter les abus à l’assurance est, quant à lui, considérable et prépondérant (erheblich und gewichtig). Dès lors, la pesée des intérêts en jeu permet de retenir, selon le Tribunal fédéral, que l’observation, bien qu’elle soit illicite, est un moyen de preuve exploitable.

Partant, le Tribunal fédéral rejette le recours de l’assuré.

Note

  • La consultation de deux autres Cours

Les questions à trancher par le Tribunal fédéral concernaient plusieurs Cours. Dès lors, la deuxième Cour de droit social du Tribunal fédéral a procédé à la consultation de la première Cour de droit social ainsi qu’à la première Cour de droit public pour trancher la question de la licéité de la preuve ainsi que la question de son exploitabilité. Les trois Cours sont toutes d’avis que les preuves recueillies étaient illicites mais exploitables.

  • La conséquence de l’arrêt de la CourEDH Vukota-Bojić c. Suisse

Le Conseil fédéral a ouvert une procédure de consultation sur la révision de la LPGA le 22 février 2017 (cf. Rapport explicatif du CF de la Révision de la LPGA), notamment pour combler le manque de base légale constaté par l’arrêt de la CourEDH Vukota-Bojić c. Suisse, n° 61838/10 (résumé in : www.lawinside.ch/338/). La révision prévoit notamment l‘introduction d’un art. 43a LPGA pour combler l’exigence de base légale permettant d’observer les assurés conformément à l’arrêt Vukota-Bojić c. Suisse de la CourEDH.  Comme indiqué ci-dessous, cette nouvelle norme fait déjà l’objet de critiques de la part de la doctrine, notamment pour son manque de précision.

A noter que la CourEDH, dans son arrêt Vukota-Bojić c. Suisse, s’était déjà penchée sur la question de l’exploitabilité de la preuve illicite. De jurisprudence constante, bien que l’art. 6 CEDH garantit le droit à un procès équitable, cette disposition ne réglemente pas pour autant l’admissibilité des preuves en tant que telle, matière qui relève au premier chef du droit interne. Toutefois, d’après cette jurisprudence il y a lieu d’examiner si la procédure, y compris la manière dont les éléments de preuve ont été obtenus, est équitable dans son ensemble, ce qui implique l’examen de l’illicéité en question et, dans les cas où il existe la violation d’un autre droit protégé par la Convention, de la nature de cette violation (Vukota-Bojić c. Suisse, n° 61838/10, § 93).

  • Les critiques de cette nouvelle jurisprudence sur l’exploitabilité des preuves illicites

L’arrêt résumé ci-dessus a déjà fait l’objet de deux commentaires critiques (Thomas Gächter/Michael Meier, Rechtswidrige Observationen in der IV – Verwertbarkeit der Observationserkenntnisse, in Jusletter 14 août 2017 ; Dupont Anne-Sylvie, Assurance-invalidité : les observations illicites sont des preuves valables. Analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 9C_806/2016, Newsletter rcassurances.ch septembre 2017).

Thomas Gächter/Michael Meier soulignent que la jurisprudence du Tribunal fédéral, avant l’entrée en force des codes de procédure fédéraux, retenait qu’un moyen de preuve n’était en aucun cas exploitable s’il ne pouvait pas être recueilli d’une manière licite (TF, 17.12.2009, 8C_239/2008, c. 6.4.2). Or, sans base légale, l’observation n’aurait pas pu être ordonnée. Toutefois, cette jurisprudence n’est plus applicable, comme le souligne lui-même le Tribunal fédéral (c. 5.1.1), et c’est désormais la question de la pondération des intérêts en jeu qui permet de trancher la question de l’exploitabilité d’une preuve.

Thomas Gächter/Michael Meier critiquent également l’application par analogie de l’art. 141 al. 2 CPP car cette disposition ne permet l’exploitabilité de la preuve qu’à la condition qu’une « infraction grave » ait été commise. Or, selon ces auteurs, l’escroquerie (art. 146 CP) et l’obtention illicite de prestations d’une assurance sociale ou de l’aide sociale (art. 148a CP) ne sont pas des infractions graves.

Anne-Sylvie Dupont, pour sa part, critique l’art. 43a P-LPGA tel que proposé par le Conseil fédéral pour cause de manque de précision, notamment sur la possibilité de n’observer l’assuré que s’il « se trouve dans un lieu librement accessible » ou « lieu qui est visible depuis un lieu librement accessible ». L’auteure signale notamment l’essor des drones qui risque de poser problème à cette deuxième notion.

Anne-Sylvie Dupont souligne également le raisonnement assez bref du Tribunal fédéral dans la pondération des intérêts, lequel prend à peine dix lignes. Elle critique le fait que l’intérêt public bénéficie d’une valeur absolue et que l’existence d’un intérêt public à éviter les abus est affirmée, sans autre explication. En effet, cette auteure nous rappelle que la lutte contre les abus coûte cher et que les abus ne se confirment que dans un tiers des cas.

Enfin, l’auteure semble trouver un dernier espoir grâce au principe qu’un moyen de preuve n’est en aucun cas exploitable s’il ne peut pas être recueilli d’une manière licite. Toutefois, comme indiqué ci-dessus, le Tribunal fédéral souligne que ce principe découle de l’ancienne jurisprudence qui n’est plus applicable depuis l’entrée en vigueur des codes de procédure fédéraux.

  • Les conséquences pratiques de cet arrêt

Suite à l’arrêt résumé ci-dessus, l’Office fédéral des assurances sociales a émis la Lettre circulaire AI n°366. Cette Lettre indique que l’office AI suspend toutes les observations et indique que les observations déjà menées sont admissibles aux conditions suivantes :

  1. L’assuré a été observé uniquement dans des lieux publics et sans avoir subi d’influence.
  2. L’observation a été engagée sur la base de soupçons étayés.
  3. Pour n’avoir pas été soumis à une observation systématique ou constante, l’assuré a subi une atteinte relativement modérée à son droit fondamental.
  • Une règle unifiée pour juger de l’exploitabilité des preuves illicites

Dans un arrêt récent et destiné à publication (TF, 30.06.2017, 8C_79/2016*, résumé in : www.lawinside.ch/485), le Tribunal fédéral avait déjà repris la jurisprudence rendue en matière civile et pénale au sujet des preuves illicites pour l’appliquer à la procédure administrative.

Ainsi, que l’on soit en procédure administrative, pénale ou civile, il semble désormais que la méthode utilisée pour juger de l’exploitabilité d’une preuve illicite est unifiée : il faut procéder à la pondération des intérêts.

Proposition de citation : Célian Hirsch, L’exploitabilité de la preuve illicite, in: www.lawinside.ch/498/