Le choix du prestataire de services de mesure par le producteur d’électricité (art. 8 al. 2 OApEl)

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TF, 14.07.2017, 2C_1142/2016*

Le producteur d’électricité dont la puissance raccordée est supérieure à 30 kVA peut exiger du gestionnaire de réseau de distribution que celui-ci approuve qu’un tiers se charge des prestations de mesure de la courbe de charge avec relevé à distance, pour autant que les exigences fixées par le gestionnaire de réseau soient remplies (art. 8 al. 2 OApEl).

Faits

Un producteur d’électricité exploite des installations photovoltaïques. Se fondant sur l’art. 8 al. 2 OApEl, il demande à la gestionnaire de réseau de distribution (art. 5 al. 2 LApEl) du lieu des installations de lui communiquer à quel moment un changement du prestataire de services de mesure (Messdienstleister) est possible. La gestionnaire lui répond qu’il ne peut pas librement choisir ce prestataire. Le producteur d’électricité demande alors à l’ElCom d’ordonner à la gestionnaire de l’autoriser à changer de prestataire pour les mesures concernées par le relevé à distance du compteur (Zählerfernauslesung). L’ElCom refuse. Sur recours, sa décision est confirmée par le TAF. Le producteur forme alors un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, qui doit déterminer si le producteur d’électricité est obligé d’accepter que la gestionnaire de réseau se charge des services de mesure ou s’il peut charger un autre prestataire de cette tâche.

Droit

A titre liminaire, le Tribunal fédéral rappelle que la liberté économique protège l’exercice d’une activité lucrative privée (art. 27 Cst.) et notamment le libre choix du partenaire contractuel. Limiter ce droit fondamental exige dès lors une base légale et constitutionnelle (art. 36 al. 1, 94 al. 4 Cst.). Il est ainsi déterminant de savoir si le producteur d’électricité qui souhaite charger le partenaire contractuel de son choix de prestations de mesure se trouve dans le domaine de protection de la liberté économique.

Le Tribunal fédéral constate tout d’abord qu’il n’existe pas de monopole sur la production d’électricité. Celle-ci, ainsi que la vente et l’achat d’électricité (art. 4 al. 2 LEne), appartiennent en principe à l’économie privée. Ceci étant, dès lors qu’un monopole de fait existe pour le réseau électrique, la livraison de l’électricité produite ne peut se faire que s’il est possible d’utiliser ce réseau. C’est pourquoi la loi prévoit qu’un gestionnaire exclusif de réseau (de distribution) est désigné par région (art. 5 al. 1 LApEl). Ce gestionnaire doit raccorder au réseau les consommateurs finaux et les producteurs d’électricité (art. 5 al. 2 LApEl) et garantir sans discrimination l’accès au réseau à des tiers (à l’exclusion des consommateurs finaux captifs, art. 6 al. 6, 13 al. 1 LApEl). La loi oblige en outre les gestionnaires à reprendre et rétribuer l’énergie produite dans leur secteur (art. 7 al. 1 LEne).

Ainsi, le gestionnaire de réseau dispose d’un droit légal exclusif pour l’exploitation du réseau dans sa région. En contrepartie, il est obligé de contracter avec les producteurs. Pour le reste, c’est la liberté économique qui prévaut. Il n’y a en particulier aucun monopole de droit (exprès) pour le système de mesure (Messwesen). Pour trancher le cas d’espèce, il faut donc déterminer si les prestations de mesure litigieuses appartiennent au réseau de distribution (à l’exploitation du réseau). Dans l’affirmative, elles appartiennent exclusivement au gestionnaire de réseau, qui peut charger un tiers de les effectuer. Un droit pour le producteur de charger un tiers de cette tâche équivaut alors à une obligation de contracter pour le gestionnaire de réseau. Dans la négative, le choix du prestataire de services de mesure relève de la liberté économique du producteur, qui peut mandater un tiers pour cette tâche. Une base légale est nécessaire pour limiter cette liberté. Une obligation de contracter correspondante du gestionnaire est alors sans autre contenue dans la loi, tant que ces prestations sont nécessaires pour mettre en œuvre l’accès au réseau.

En ce qui concerne les faits, le Tribunal fédéral relève que le litige porte uniquement sur les dispositifs de mesure de la courbe de charge avec relevé à distance. Il s’agit de mesures de décompte (Verrechnungsmessung). Les appareils de mesure ne se trouvent pas sur le domaine public et ne sont donc pas soumis à un monopole de fait. Enfin, si l’exploitation du réseau et les mesures sont étroitement liées, une séparation des deux domaines est techniquement possible.

En ce qui concerne la réglementation légale, le Tribunal fédéral commence par examiner les dispositions pertinentes définissant le réseau électrique (art. 4 al. 1 let. a LApEl), les composants de celui-ci (art. 2 al. 2 let. b OApEl) ainsi que les tâches des gestionnaires de réseau (art. 8 LApEl), pour en conclure qu’on ne peut pas en déduire que toutes les installations de mesure appartiennent forcément au réseau de transport ou au réseau de distribution. Il est également envisageable que des installations de mesure n’appartiennent ni à l’un, ni à l’autre. Il rappelle ensuite que l’art. 8 al. 1 et 2 OApEl dispose que les gestionnaires de réseau répondent du système de mesure et qu’ils établissent pour ce faire des directives transparentes et non discriminatoires, en particulier sur les obligations des acteurs concernés, le déroulement chronologique et la forme des données à communiquer. Les directives doivent prévoir la possibilité pour les tiers de participer, avec l’accord du gestionnaire de réseau, à la fourniture de prestations dans le cadre du système de mesure. Enfin, l’art. 8 al. 5 OApEl dispose que les producteurs dont la puissance raccordée est supérieure à 30 kVA doivent être équipés d’un dispositif de mesure de la courbe de charge avec transmission automatique des données. Ils supportent les frais d’acquisition et les frais réguliers qui en découlent. Pour le Tribunal fédéral, il ressort de ces dispositions que la responsabilité des gestionnaires n’implique pas obligatoirement que les gestionnaires de réseau exercent eux-mêmes de manière exclusive les activités correspondantes.

Reste dès lors litigieuse la question de savoir si le gestionnaire peut librement refuser son accord ou si, et cas échéant à quelles conditions, il existe un droit à ce que cet accord soit donné. Le Tribunal fédéral estime que l’art. 8 al. 2 2e phr. OApEl n’aurait aucune utilité dans la première hypothèse, puisqu’il est évident qu’un gestionnaire de réseau peut charger des tiers de ses tâches sous sa responsabilité. On ne verrait alors pas non plus l’utilité des directives. L’art. 8 al. 3 2e phr. OApEl prévoit de plus expressément que, si les prestations de mesures sont fournies par des tiers, ceux-ci ont un droit à un dédommagement équitable de la part du gestionnaire de réseau. En outre, l’obligation de s’équiper d’un dispositif de mesure de la courbe de charge et d’en supporter les frais (art. 8 al. 5 OApEl) plaide pour le fait que ces mesures appartiennent au domaine de compétence des producteurs concernés. Enfin, l’ordonnance qualifie de point d’injection ou de soutirage un point du réseau où un appareil de mesure saisit et mesure ou enregistre le flux d’énergie injecté ou soutiré (point de mesure) (art. 2 al. 1 let. c OApEl). Or, l’annexe I.2 ch. 1.1 OEne dispose qu’une installation photovoltaïque consiste notamment en un point d’injection. Il en résulte que celui-ci appartient à l’installation photovoltaïque et non au réseau. En guise de conclusion intermédiaire, le Tribunal fédéral considère que les mesures de décompte relèvent des tâches des producteurs en tout cas pour les installations de production dont la puissance raccordée est supérieure à 30 kVA.

D’après le Tribunal fédéral, ce raisonnement est étoffé par le fait que les producteurs qui font usage de leur droit de raccordement doivent payer les coûts des prestations de mesure litigieuses. Or, lorsque l’ordre juridique oblige quelqu’un à supporter les coûts d’une tâche obligatoire, il y a deux possibilités. (1) Soit la personne concernée remplit elle-même cette tâche et en supporte les coûts ; elle peut alors choisir elle-même la solution la plus favorable en termes de coûts et, en raison de sa liberté contractuelle, mandater la personne de son choix. (2) Soit l’ordre juridique exige qu’une personne ou une institution déterminée apporte la prestation, à charge pour l’obligé de s’acquitter des frais. Dans ce cas, la personne concernée ne peut pas elle-même choisir la solution la plus économique, mais doit payer les coûts unilatéralement fixés par le mandataire. Cela représente une atteinte à la liberté économique et une obligation de s’acquitter d’une taxe, qui suppose une base légale (art. 127 al. 1 Cst.). Or, en l’occurrence, une réglementation légale permettant au gestionnaire de mettre unilatéralement à la charge du producteur des coûts de prestations de mesure fait défaut.

Le Tribunal fédéral en conclut que le producteur peut invoquer sa liberté économique en ce qui concerne le choix du prestataire de service et charger le tiers de son choix de conduire le dispositif de mesure de la courbe. La récolte et la transmission des données étant toutefois centrales pour le fonctionnement du réseau et du marché, certaines exigences doivent être remplies. Le gestionnaire peut notamment refuser à un producteur l’accès au réseau lorsque le prestataire de services de mesure mandaté compromettrait l’exploitation sûre du réseau par des mesures incorrectes (art. 13 al. 2 let. a LApEl). C’est pour cette raison qu’il revient au gestionnaire de fixer des directives sur les obligations du prestataire de services de mesure et d’approuver le nouveau prestataire seulement si celui-ci remplit ces conditions (art. 8 al. 2 OApEl). L’art. 8 al. 2 OApEl n’est donc pas la base d’une obligation de contracter, mais concrétise les conditions pour mettre en œuvre l’obligation de contracter existant dans la loi.

En conséquence, le Tribunal fédéral considère le recours du producteur d’électricité fondé et annule la décision de l’autorité précédente. En l’absence de constats concernant le prestataire de services de mesure envisagé, le Tribunal fédéral renvoie l’affaire à l’ElCom pour que celle-ci détermine si charger un tiers compromettrait l’exploitation sûre du réseau. Si tel n’est pas le cas, elle devra ordonner à la gestionnaire du réseau d’approuver le changement de prestataire.

Proposition de citation : Camilla Jacquemoud, Le choix du prestataire de services de mesure par le producteur d’électricité (art. 8 al. 2 OApEl), in: www.lawinside.ch/505/