L’annulation de la procédure de marché public

ATF 141 II 353 | TF, 04.09.2015, 2C_876/2014*

Faits

L’Hôpital Riviera-Chablais Vaud-Valais (autorité adjudicatrice) émet un appel d’offres en procédure ouverte pour une construction en entreprise générale. Les critères d’évaluation des offres, la pondération de ceux-ci, ainsi qu’un objectif financier sont fixés dans l’appel d’offre. Ce dernier prévoit en outre des conditions qui doivent être remplies sous peine d’exclusion de la procédure, parmi lesquelles y figure la production de diverses attestations bancaires destinées à établir la capacité financière du soumissionnaire à mener à bien le projet. Cinq soumissionnaires soumettent des offres, mais aucun d’entre eux ne fournit l’ensemble des garanties financières exigées par l’appel d’offre. A l’issue de la procédure, le marché est adjugé à l’un d’entre eux.

Sur appel de soumissionnaires évincés, le Tribunal cantonal constate que la procédure de marché public a été entachée de divers vices et ordonne à l’Hôpital de recommencer toute la procédure ab initio, avec un nouvel appel d’offre. L’adjudicataire forme recours devant le Tribunal fédéral, lequel doit en particulier trancher la question (de principe) de l’admissibilité d’un renoncement par l’autorité adjudicatrice à un critère d’aptitude qui n’a été respecté par aucun des soumissionnaires après le dépôt des offres.

Droit

L’annulation de la procédure de passation ab ovo et la répétition de l’ensemble de celle-ci, avec un nouvel appel d’offre, sont certes admissibles au regard de la loi (les dispositions applicables en l’espèce étant l’art. 13 al. 1 let. i AIMP, l’art. XIII ch. 4 let. b AMP, ainsi que la législation vaudoise en la matière, de par le renvoi de la Convention intercantonale sur l’Hôpital Riviera-Chablais Vaud-Valais, en particulier l’art. 8 al. 2 let. h LMP/VD et l’art. 41 al. 1 RLMP/VD). Toutefois, une telle mesure va à l’encontre de l’objectif de libre concurrence qui prévaut en droit des marchés publics, dans la mesure où les soumissionnaires parties à la première procédure ont eu accès à des informations sur l’offre de leurs concurrents. De surcroît, elle nuit à la sécurité juridique puisqu’elle suppose la révocation de décisions précédentes (en particulier de la décision d’adjudication) et porte préjudice à l’intérêt public à la célérité de la procédure de marché public. Par conséquent, l’interruption et le renouvellement de la procédure ne sont possibles qu’exceptionnellement et en vertu d’un motif important, ceci étant également valable pour les marchés publics soumis au droit fédéral. De plus, l’autorité adjudicatrice jouit d’une certaine liberté d’appréciation quant aux mesures à prendre en présence d’un juste motif. L’autorité judiciaire ne peut donc ordonner l’annulation de toute la procédure de marché public qu’en présence d’un motif d’intérêt public qualifié qui ne laissait d’autre choix à l’autorité adjudicatrice que de prononcer une telle annulation.

En l’espèce, l’appel d’offre posait comme critère d’aptitude (art. 13 let. d AIMP) la fourniture de certaines attestations bancaires. A la différence d’un critère d’adjudication, un critère d’aptitude qui n’est pas rempli a pour effet d’exclure le soumissionnaire concerné de la procédure d’adjudication. Cependant, aucun des soumissionnaires n’a fourni les attestations bancaires exigées. Une telle circonstance démontre une inadéquation du critère avec la réalité du marché et constitue de ce fait un juste motif en vertu duquel l’autorité adjudicatrice est habilitée à recommencer la procédure ab initio (art. 41 al. 1 let. a RLMP/VD cum art. 8 al. 2 let. h LMP/VD). Cette solution n’est toutefois pas imposée à l’autorité. Pour déterminer les conséquences à tirer du non-respect du critère d’aptitude par l’ensemble des soumissionnaires, l’autorité doit mener à bien une pesée d’intérêts en prenant notamment en compte l’intérêt public à la célérité de la procédure de marché public. Dans le cas d’espèce, l’Hôpital a choisi de renoncer à exiger les attestations bancaires en question, mais a néanmoins demandé d’autres garanties financières. Cette solution était conforme au principe d’égalité des soumissionnaires et ne portait pas préjudice à l’intérêt public sous-jacent au critère d’aptitude en cause, dès lors que l’autorité s’est assurée autrement des capacités financières de l’adjudicataire. Partant, la renonciation par l’autorité adjudicatrice à ce critère d’aptitude ne pouvait justifier l’annulation de toute la procédure par l’autorité judiciaire.

Les juges fédéraux examinent ensuite si les autres manquements constatés par l’instance précédente sont aptes à fonder l’interruption et le recommencement de l’ensemble de la procédure. S’ils constatent effectivement que l’autorité adjudicatrice s’est rendue coupable de divers manquements, constitutifs notamment d’une violation du principe de la transparence et de celui de l’intangibilité des offres, ils retiennent néanmoins qu’ils ne suffisent pas à fonder l’annulation complète de la procédure.

Le recours est ainsi admis et la décision d’adjudication confirmée.

Note

L’arrêt TF, 04.09.2015, 2C_886/2014* constate l’irrecevabilité des recours formés par d’autres soumissionnaires dans la même cause. Ceux-ci ont formé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Leur recours en matière de droit public est déclaré irrecevable faute d’avoir démontré de manière suffisante l’existence d’une question juridique de principe (art. 83 let. f cum art. 42 al. 2 LTF). Quant au recours constitutionnel subsidiaire, il suppose que les recourants satisfassent à l’exigence de motivation accrue (art. 106 al. 2 cum art. 117 LTF) quant à la violation de droits constitutionnels dont ils se prévalent (art. 116 LTF). Le Tribunal fédéral retient que les recourants n’ont pas suffisamment motivé leurs griefs en l’espèce, ce pourquoi l’écriture n’est non plus pas recevable en tant que recours constitutionnel subsidiaire.

Proposition de citation : Emilie Jacot-Guillarmod, L’annulation de la procédure de marché public, in : https://www.lawinside.ch/80/